Rechtszaak Pallas aanbesteding vervanging reactor: de relatieve beoordeling
In de blauwe maandag dat Aanbestedingsnieuws als aanbestedingsjurist op een anoniem Ministerie werkte, zei deze adviseur heel luid en duidelijk OH GOD NEE laten we dit asjeblieft niet ook nog aanbesteden, tegen de collega adviseurs van een naburige afdeling. Men schreeuwt een duurbetaald advies eigenlijk nooit hard genoeg van de daken. Daar de onfunctionaliteit en ondoelmatigheid bij weer nieuwe adviseurs nog niet zo bekend is als bij ook weer andere adviseur s aanbesteden, en er elke drie jaar weer nieuwe adviseurs bij dat aanbestedingsadviesgebeuren binnenlopen, is het kennelijk steeds moeilijker kennis binnenboord te houden.
Bidden, hopen en smekend aan de broekspijp van je collega hangen, werkt helaas maar beperkt, na een decennium denkt zo’n andere afdeling van het Ministerie, ja misschien is dat nu ineens opgelost en kan er weer wel doelmatig en functioneel het beste uit de markt worden ingekocht met een aanbesteding, en dan ook nog op zo’n manier dat het rekening houdt met alle stakeholders. Waarom ook niet, een aanbesteding uitschrijven voor de vervanging van een nucleaire reactor. Iemand zou eens in moeten schrijven met de Bulgaarse firma Тогава предпочитам да се издигна във въздуха O.O.D. en dan een rechtszaak aanspannen voor het tot de hersenen van er geld aan verdienende ambtenaren doordringt. Dit kan dus niet. Omdat je zelf ook een oma bij Petten hebt.
Wij hebben geen oma’s. Zoiets moet Pallas uit Schagen gedacht hebben toen er braaf een aanbesteding met onderhandeling (2.31Aw) werd uitgeschreven voor de Pools en de Tanks: The Manufacturing and Delivery of the Reactor Pool, Service Pool, Transfer Canal and Isolation Gate for the PALLAS Project in Petten en The Design, Manufacturing and Delivery of two Decay Tanks and a Heavy Water Storage Tank for the PALLAS Project in Petten (NL) Dat is met een emvi superformule geknutseld en omdat de fictieve inschrijfsom van VDL-KTI in beide aanbestedingen lager was dan die van de Belgische wederpartij SE, is gegund aan VDL.
Het hoeft niemand te verbazen dat Schelde Exotech tegen de gunning aan VDL-KTI in het verweer is gekomen en dat dit in een vonnis heeft geresulteerd. Het subsidiaire verweer gaat ook precies over wat we al op onze klompen konden aanvoelen, om de relatieve beoordeling, waar wijlen Tsong Ho Chen van Chen Advies en de Commissie van Aanbestedingsexperts, al zo dikwijls voor waarschuwde en waar ondergetekende ooit nog op had willen promoveren bij de Universiteit van Leiden, speltheorie en internationaal recht. Lang verhaal kort, daar werd toen Thierry Baudet rechtsfilosoof.
Een van de problemen waar de relatieve beoordeling vooral op stuit, is dat een overgrote meerderheid van de juristen niet genoeg heeft opgelet met wiskunde om het verschil te zien tussen een absolute en relatieve beoordeling, laat staan of er sprake is van een rangordeparadox. Iets wat ook al wel blijkt uit welke hoogleraren volgens het roddelcircuit gevoelig zijn voor krokodillentraanpunten, en uit de tentamenvraag voor het berekenen van de kiesdeler. Naast dat je niet in staat moet zijn, de berekening te begrijpen, moet je ook nog eens zo weinig last hebben van schaamte, dat je ook niet weet hoe dom een relatieve beoordeling is. Gelukkig is men vaak arrogant genoeg om over de eigen onwetendheid heen te walsen. Dat kan dan in Kaaskoppistan lang goed gaan, ongeveer tot aan Brussel, waar hoogmoed nog gewoon net als in de Hoge Middeleeuwen als doodzonde wordt gezien.
Volgens SE heeft PALLAS de inschrijvingen van SE en VDL-KTI relatief beoordeeld door deze met elkaar te vergelijken, terwijl in de Guidelines een absolute (op eigen merites) beoordeling daarvan is voorgeschreven. Die relatieve beoordeling blijkt volgens haar uit de motivering bij de gunningsbeslissingen, waarin dat met zoveel woorden zou zijn opgenomen
Relatief beoordelen, dat is de hele tijd al het superbonusplus probleem met de emvi superformule. Daarom werkt het ook zo goed. Gelukkig maar, anders was er nog veel meer ondoelmatigheid in geslopen. Hoe kan ik het duidelijker zeggen, als ik het niet duidelijker wil zeggen? Wie wil er zonodig ook kernreactoren aanbesteden, had het maar bij parkeergarages gehouden. Het is toch al onbegrijpelijk waarom dit niet onder de Aanbestedingswet defensie en veiligheid zou vallen, is het de bedoeling dat iedereen deze uitspraken moet lezen tot Wladiwostok aan toe?
,Nou komt Pallas met een opmerkelijk en nog niet eerder gehoord konijn uit de hoge hoed tegen al dit nucleaire beoordelen:
4.4 Volgens PALLAS heeft zij de inschrijvingen van SE absoluut beoordeeld, maar is zij tevens op grond van artikel 2:130 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) verplicht om bij de gunning de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving te vermelden. Het enkele feit dat in de motivering van de gunningsbeslissing op onderdelen een vergelijking is gemaakt tussen de inschrijvingen van SE en VDL-KTI maakt nog niet dat de beoordeling ook relatief in plaats van absoluut heeft plaatsgevonden, aldus PALLAS.
Een motivering van de gunningsbeslissing is nog geen beoordeling. Jah, maar de beoordeling, is wel een beoordeling en die hoort gewoon openbaar en vooraf beschikbaar te zijn volgens Europees rechter. Dus eerst beweert de rechter dat de motivering anders is dan de beoordeling, en nu oordeelt de rechter dat de beoordeling compleet is en niet onvolledig. Ai ai ai, het klinkt ons of team Schelde duidelijk een tandje aanbestedingsslimmer is dan de Nederaanbesteders want ook daarover is een uitspraak ontlokt:
4.16 Het betoog van SE dat de beoordeling onvolledig is geweest omdat in de motivering niet is aangegeven hoe de verschillende aspecten van de inschrijving in de beoordeling zijn betrokken, wordt daarom verworpen. De gunningsbeslissing moet zodanig inzichtelijk worden gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en het de afgewezen inschrijver in staat stelt om te beoordelen of hij met succes tegen de gunningsbeslissing kan opkomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft PALLAS hieraan voldaan.
Wat willen de aanbestedende ambtenaren hiermee nou bereiken? De aanbestedingshemel? Omdat ze zo netjes kunnen goochelen met woorden dat ze wel een goede leverancier tot een slopende procedure kunnen dwingen maar ook een slechte buiten de deur kunnen houden doordat ze speculeren op dat men bij de rechter een onderscheid ziet tussen de motivering van de gunningsbeslissing en de beoordeling van de gunningscriteria? Goed hoor, goed gegoocheld. Is de voorstelling dan nu eindelijk afgelopen? We schatten zo in, dat de Belgen hiertegen nog wel in beroep zullen gaan.
De rechter maakt de kermis in de hel alvast nog wat bonter.
Voor die beslissing te bevatten, waaronder in ieder geval wordt verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving. Dat de inschrijvingen van SE in de gunningsbeslissingen zijn vergeleken met die van VDL-KTI, maakt dan ook niet dat PALLAS de inschrijvingen ‘dus’ ook relatief beoordeeld heeft. Van een relatieve beoordeling is pas sprake wanneer de beoordeling van de ene inschrijving bepalend is voor (de scores van) die van de ander. Daarvan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken. Het moet er daarom voor worden gehouden dat PALLAS heeft gedaan wat zij in de Guidelines beschreven heeft te zullen doen, namelijk een absolute beoordeling van de inschrijvingen.
Merk op dat er behalve voor aanbestedingsexperts erg weinig verschil zit tussen zin 2 en zin 3 in bovenstaande en dat dit dan ook bijzonder glad ijs is, aangezien het voor iedereen die een beetje thuis is met wiskunde, wel duidelijk, wat een relatieve beoordeling is. De rechter beoordeelt zelf ook heel absoluut. Namelijk door absoluut niet op de aard van de beoordelingssystematiek in te gaan. Elke stap die om de hete brei heen draait, lijkt wel in het voordeel van SE in een Europese rechtszaak uit te vallen. Zo haalden de Belgen hun argumenten ook al uit de reactie van Pallas op hun bezwaar.
Naar aanleiding van de schriftelijke reacties van PALLAS op de bezwaren van SE ná de gunningsbeslissingen is SE van mening dat PALLAS een nieuw beoordelingsaspect heeft geïntroduceerd. Uit de aanbestedingsstukken ( de Guidelines) valt namelijk niet af te leiden dat het Technical Plan ook beoordeeld zou worden op de (eventuele) risico’s van outsourcing. In de beoordeling van het Technical Plan heeft PALLAS daarmee een onderdeel betrokken dat betrekking heeft op het QA/QC-plan. Dat is in strijd met het transparantiebeginsel en met vaste jurisprudentie van het Europese Hof (HvJ EU), aldus SE.
en nog eens opnieuw als SE in de dagvaarding aanvoert dat de onderaannemer die zijn ASME certificering niet bewezen heeft, zijn eigen zusteronderneming is, en als SE uit het verweer opmaakt dat het gunningscriterium naderhand is uitgebreid. Dat argument komt nog 10x terug en ook hier geldt, ja je wint de wedstrijd in eigen huis, van de Grosmann-rechter. Of je dit blijft winnen voor het Hof in Brussel, is niet evident. Die Brusselaars hebben maar zelden een oma in Petten.
Gaat lekker ja met dat aanbesteden in de bouw dat er al 25 jaar ervaring mee heeft, met relatief beoordelen. Waren al die ingestorte parkeergarages in Eindhoven en Sloterdijk en Nieuwegein en Tiel en Wormerveer niet duidelijk? Daar is de hoeveelheid beton toch ook “relatief beoordeeld”, net als de “afschuifsterkte”, “genoeg is genoeg” is ook maar een relatieve beoordeling, beoordeel je het over instortende parkeergarages of over Dublin-claimanten? Als je het absoluut zou beoordelen, kom je onvermijdelijk op de conclusie oerstom uit, maar in het land der blinden is Eenoog koning en oerstom is volgens Einstein natuurlijk ook maar relatief.
Voor wie zich blind staart op het aanbestedingsjargon kan natuurlijk alles met aanbestedingen als je hun adviesbureau maar inhuurt. Dus gun je met de emvi superformule. Dan kun je daar dus wel wat jurisprudentie over verwachten. Verzoek de goden dan ook niet. Dan hoef je de goden niet te verzoeken. Dus dan is dat een les in ongezellig Haags carnaval. Leuker kunnen ze het daar niet maken.
Onze zuiderburen snappen ook wat een kermis in de hel is. Awel. Misschien lezen ze zelfs Aanbestedingsnieuws.
Zie eerder bij ons:
Staffing verliest aanbestedingszaak tegen Schiedam en Manpower over relatieve beoordeling
Zie ook elders:
https://tenholternoordam.nl/kennisdelen/blog/de-oplossing-van-de-rangordeparadox