Nee heb je, gederfde winst kan je krijgen

Europa Decentraal besteedt aandacht aan de EUHvJ zaak C-547/22 waarin de onderneming op basis van artikel 2(1c) Richtlijn/89/665 een vordering tot vergoeding van de schade mag instellen. In deze zaak gaat het om een Slowaakse bouwonderneming Ingsteel tegen het aanbestedingsinstituut van Bratislava.

Hierbij moet de mogelijkheid bestaan om de misgelopen winst mee te nemen in de totale vergoeding, zelfs als het niet zeker is dat de onderneming de opdracht gewonnen zou hebben. Het is wel aan de lidstaten zelf om in de interne wetgeving criteria vast te leggen om te bepalen of er in een gegeven geval ook recht is op deze schadevergoeding.

Aanbestedingsnieuws heeft dat “of” maar in grote letters getypt. Eigenlijk is er maar 1 lidstaat die gederfde winst ook honoreert bij afgebroken onderhandelingen en dat is VSH/Shell. Je moet namelijk toch een beetje koffiedik kijken in de toekomst om te zien hoe hoog die gederfde winst dan precies is. Wel dat het gaat om kosten die moeten worden vergoed voor het aangaan van onderhandelingen.

In deze zaak gaat het om aan aanbesteding voor de renovatie, modernisering en de bouw van zestien voetbalstadions. De inschrijvende vereniging heeft aan die aanbesteding deelgenomen, maar wordt uitgesloten om redenen van gebrek aan economische en financiële draagkracht. De opdracht wordt gegund aan de enige andere deelnemer. Die heeft dan toch goed gekeken in het koffiedik om daar een schadebedrag van 819.498,10 uit te astronomiseren.

 

17      Voor deze rechter voert verzoekster in het hoofdgeding aan dat deze schade voortvloeit uit de onrechtmatige uitsluiting van de vereniging die heeft ingeschreven op de betrokken opdracht, aangezien de geselecteerde inschrijver deze opdracht enkel wegens die uitsluiting heeft verkregen. In wezen is zij van mening dat deze opdracht aan die vereniging zou zijn gegund indien die vereniging niet van de betrokken aanbestedingsprocedure was uitgesloten, aangezien haar inschrijving voordeliger was dan die van de geselecteerde inschrijver en zij aan alle voorwaarden van de betrokken oproep tot mededinging voldeed.

18      Teneinde het bedrag van de beweerdelijk geleden schade te bepalen heeft verzoekster in het hoofdgeding een deskundigenverslag laten opmaken om de winstderving in verband met de niet-verkregen opdracht te berekenen. Op basis van dit deskundigenverslag voert zij een winstderving aan van 819 498,10 EUR, exclusief belasting over de toegevoegde waarde, uit hoofde van de niet-verkregen opdracht, alsook schade ten belope van 2 500 EUR uit hoofde van de kosten voor het opstellen van het deskundigenverslag.

Het Hof denkt niet zo als de gewone man in de straat en vraagt niet of het nou mag of niet, maar of het Unierecht eraan in de weg staat dat een dergelijke (exotische en alleen in Nederland voorkomende) schadevergoeding wordt toegekend. Mogen lidstaten wild weldoenen op basis van vermeende zieligheid? En ja hoor, dat mogen lidstaten doen. Laat het de vermeend zieligen maar niet horen, als het hek van deze Dam is, is natuurlijk een heel legio bedrijven zo verschrikkelijk zielig slachtoffer van uitsluiting bij aanbesteding. Zijn we niet allemaal uitgesloten bij de Aanbesteding des Levens? :

43      Zoals het Hof met betrekking tot winstderving heeft geoordeeld, is het niet aanvaardbaar dat het verlies van een kans om deel te nemen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht teneinde deze opdracht te verkrijgen, volledig wordt uitgesloten als voor vergoeding in aanmerking komende schade in geval van een inbreuk op het Unierecht, aangezien een dergelijke volledige uitsluiting van dat verlies van een kans, in het bijzonder bij geschillen van economische of commerciële aard, het feitelijk onmogelijk zou maken om de schade te vergoeden (zie naar analogie arresten van 5 maart 1996, Brasserie du pêcheur en Factortame, C‑46/93 en C‑48/93, EU:C:1996:79, punt 87; 13 juli 2006, Manfredi e.a., C‑295/04–C‑298/04, EU:C:2006:461, punt 96 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 17 april 2007, AGM-COS.MET, C‑470/03, EU:C:2007:213, punt 95).

44      Bijgevolg moet artikel 2, lid 1, onder c), van richtlijn 89/665 aldus worden uitgelegd dat de schadevergoeding die personen die zijn gelaedeerd door een inbreuk op het Unierecht inzake overheidsopdrachten krachtens die bepaling kunnen vorderen, de schade kan dekken die is geleden als gevolg van het verlies van een kans.

Dus ja 3a3 Luchtkastelen had natuurlijk ook kans gemaakt op de lucratieve bouwopdracht van de Bratislaafse aanbestedingsraad. Nee, dat is nie in het Slowaaks. Nie máš, áno môžeš to dostať. Veel geluk ermee.

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=5D3343621AF403FE6A9463ADB92ACC5D?text=&docid=286844&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4902563